近日，上海小岛文艺创作工作室申请的“鬼吹灯”商标被北京市高级人民法院终审驳回，法院认定“鬼吹灯”涉及商标法中“不良影响”条款，有宣扬封建迷信的含义，整体格调不高，对我国社会主流文化价值会产生消极负面的影响，属于不得作为商标注册及使用的标志。

记者调查发现，与“鬼吹灯”一样因“不良影响”条款被驳回商标申请的还有“该活！”“雄垵特曲”等。在企业经营中，商标是产品跨入市场的敲门砖，在行业竞争激烈的市场背景下，市场主体为了在竞争者中独树一帜、脱颖而出，往往倾向于选择能够彰显个性、标新立异的标志作为商标。但一味追求博人眼球，效果可能适得其反。商标一旦触碰公共秩序和善良风俗的底线，受到“不良影响”条款的规制，就会遭遇申请被驳回的尴尬境遇。

近日，北京知识产权法院举办涉“不良影响”条款商标驳回复审案件审理情况通报会，法官提醒商标注册人，有害于社会主义道德风尚，具有政治、文化、经济、历史、传统习俗上的不良影响，均无法获得注册。

“鬼吹灯”商标申请因“不良影响”被驳回

2005年年底，张牧野开始创作《鬼吹灯》系列小说，在网上连载后迅速走红，目前，根据该小说改编的影视作品已有10余部之多。而张牧野投资设立的上海小岛文艺创作工作室(以下简称小岛工作室)欲将“鬼吹灯”3字作为商标申请注册使用在海报、杂志(期刊)等商品及剧本编写、书籍出版等服务上，因为被认定会产生不良社会影响而受阻，引发了一场商标注册纠纷。

2018年10月，小岛工作室提交了第34182677号、第34173242号“鬼吹灯”商标的注册申请，分别指定使用在印刷品、海报、杂志(期刊)、文具、绘画材料等第16类商品与组织表演(演出)、戏剧制作、电视文娱节目、剧本编写、电影胶片的分配(发行)、在计算机网络上提供在线游戏、书籍出版等第41类服务上。

针对小岛工作室提出的“鬼吹灯”商标的注册申请，国家知识产权局商标局经审查认为，“鬼吹灯”具有明显的封建迷信色彩，将其作为商标注册使用在指定商品与服务上，会产生不良的社会影响，据此决定驳回涉案商标的注册申请。

小岛工作室不服商标局作出的驳回决定，在申请复审但未获得支持后，向北京知识产权法院提起了行政诉讼。主张涉案商标“鬼吹灯”本身没有明显的封建迷信色彩，将其作为商标注册使用在指定商品与服务上不会产生不良的社会影响；另外该系列小说具有较高的知名度，随着《鬼吹灯》系列小说知名度和影响力的不断攀升，“鬼吹灯”标识也具有了区分于小说名称的显著性，具备了区分商品与服务来源的功能。

经审理，北京知识产权法院认为，诉争商标为文字商标“鬼吹灯”，属于具有封建迷信性质的词汇，将其使用在“杂志（期刊），文具”等商品上，易使人产生与封建迷信有关的联想，从而给社会造成不良影响，诉争商标已经违反了2013年商标法第十条第一款第八项的规定。商标法第十条第一款第八项所规定的情形属于禁止使用的绝对条款，无法经使用取得知名度而获准注册。据此，法院驳回了小岛工作室的诉讼请求。

小岛工作室不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。北京市高级人民法院终审驳回了小岛工作室的上诉请求，保持一审判决。

“‘鬼吹灯’因其容易使人产生封建迷信相关的联想，未能获准注册成为商标。”北京知产法院审判三庭法官张剑表示，虽然针对显著性不足的商标，商标法允许其通过使用获得知名度来获准注册，但“不良影响”条款是法律的绝对禁止条款，只要申请注册的商标可能损害社会主义道德风尚或社会公共秩序、公共利益，则无法取得核准注册。而“不良影响”的含义，需要在当下社会道德文化背景下，从一般理性人的认知感受出发进行判断。

多起商标申请涉及“不良影响”条款

在司法实践中，商标法第十条属“绝对禁止”条款，凡属其中任一情形的标志，不仅不能作为商标注册，更不能在市场经营活动中作为商标使用，且任何人可以不受期限限制地请求宣告违反此规定的注册商标无效。而“不良影响”条款作为商标法第十条规定中的内容，受到社会的广泛关注。

“不良影响”条款是指商标法第十条第一款第八项，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。

据北京知识产权法院党组成员、副院长宋鱼水介绍，自北京知识产权法院成立以来，共审理涉商标“不良影响”案件2128件，且收案量逐渐上升。2017年至2019年审理涉“不良影响”商标驳回复审行政案件数量分别为301件、525件、580件。截至今年8月底，近九成的涉商标“不良影响”案件被该院维持被诉决定、驳回诉讼请求。

由此可见，部分市场主体在选择商标时，缺乏主动避让“不良影响”条款的敏感度，申请商标容易因违背公序良俗和道德风尚导致被禁止注册和使用。

宋鱼水表示，当商标的私人权利与公共利益产生冲突时，商标法通常会优先保护代表不特定多数人普遍利益的公共利益，而“不良影响”条款在某种程度上即是公序良俗原则在商标法中的具体化。为了避免商标的注册和使用从消极甚至反面的角度，损害我国的社会主义道德风尚、政治制度、政治生活、宗教和风俗习惯等，有必要设置“不良影响”条款，规制部分经营者以牺牲公共利益为代价追求商标标新立异的行为，从而维护社会的公共秩序和善良风俗。

四大因素判断标志是否具有“不良影响”

“有其他不良影响”的概念相对抽象。现阶段，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五条规定，“有其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。

根据《规定》，张剑将常见涉“不良影响”条款的案件划分为五类。其一是标志有害于社会主义道德风尚，如“爆裂枪战”“该活！”“打手”等；其二是标志有政治上的不良影响，如“雄垵特曲”“战备粮”等；其三是标志有经济上的不良影响，如“黄美金”“美金系列”；其四是标志有文化上的不良影响，如“爱屋吉屋”“百衣百顺”“魔鬼步”；其五是标志有宗教、民族上的不良影响。

宋鱼水坦言，在实践中，法院和行政机关关于“不良影响”条款的审查标准较为一致，裁判结果具有一定的稳定性和可预见性。

张剑介绍，判断标志是否具有“不良影响”通常须考虑如下因素：一是标志本身含义。要站在当下社会道德文化的背景下，从一般理性人的认知感受出发进行判断。二是不需具有实际损害。只要标志具有产生不良影响的可能性，则不能作为商标注册和使用。三是不考虑主观恶意。标志是否具有不良影响与商标申请人的主观意识状态无关。四是不适用于仅损害特定民事权益的情形。如果标志仅损害特定民事权益，应当适用商标法其他条款进行规制，避免“不良影响”条款的滥用。

张剑表示，商标是商业符号，也是文化符号，由汉字构成或作为主要识别部分的标志，除了应具有识别商品或服务来源的功能外，还应促进我国文化的建设发展。

“商标申请不能随心所欲，盲目追求标志的个性化表达，以牺牲公共利益和社会秩序为代价博人眼球，无疑是搬起石头砸自己的脚。”张剑建议，市场主体在商标申请时应当更加慎重，主动避让一些格调不高、容易产生不良影响的词语，避免因触碰到“不良影响”条款的雷区而无法获准注册。